“Nel mezzo del cammin di  nostra vita”

“Nel mezzo del cammin di  nostra vita”, scriveva Dante. Ed è proprio quando si è a metà della carriera lavorativa, nell’età che ci vede non più abbastanza giovani da risultare facilmente spendibili sul mercato, ma nemmeno troppo anziani da intravedere la pensione, che il licenziamento fa più paura.

Diciamolo subito: la “la diritta via” è smarrita anche per noi, cittadini e lavoratori dell’ultimo decennio. Chi, più che altro, sembra averla smarrita, è il legislatore, che ha messo mani più volte alla materia, andando per tentativi e creando un mostro normativo ingarbugliato, di non facile interpretazione. Un mostro che vede lavorare fianco a fianco, nella stessa azienda, lavoratori soggetti a tutele molto diverse fra loro. Frammentazione, divisione, diversificazione: tutti intenti più o meno raggiunti, che siano consapevoli (come credo) o no. Quel che ne risulta è un sistema complesso, in cui diverse tutele corrispondono a diversi interessi e a diverso potere contrattuale. Chi ne fa le spese è, in primis, l’unione fra lavoratori verso un comune obiettivo e chi, di quell’unione, ne fa la sua stessa linfa vitale: il sindacato.

Il licenziamento rappresenta un momento di “passaggio” decisivo nella vita lavorativa, e non solo, di un individuo. Per tale motivo, nel complesso degli strumenti giuridici di protezione sociale che lo Stato predispone per la disoccupazione involontaria acquistano un’importanza cruciale le norme che tutelano il lavoratore nei confronti di un licenziamento illegittimo.

Andiamo con ordine

Andiamo con ordine. Le leggi che per prime hanno disciplinato la materia del licenziamento individuale sono la l. n. 604/1966 e la l. n. 300/1970. La prima ha fissato il principio secondo cui il licenziamento non sorretto da una giusta causa (ai sensi dell’art. 2119 c.c.) o da un giustificato motivo oggettivo o soggettivo (art. 3, l. n. 604/1966), è considerato illegittimo dando luogo a un indennizzo economico compreso fra 2,5 e 6 mensilità (c.d. tutela obbligatoria).

La seconda, ha permesso che tale principio fosse reso effettivo sul piano sostanziale, prevedendo che il licenziamento sorretto da motivazioni illecite desse luogo non solo al pagamento di un indennizzo economico, ma alla reintegrazione nel posto di lavoro, accompagnata dal versamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali non percepiti (art. 18, l. n. 300/1970).

La c.d. “tutela reale” del posto di lavoro (con possibilità di opzione per l’indennità sostitutiva pari a 15 mensilità di retribuzione), se pure applicata limitatamente alle imprese con determinati requisiti dimensionali (più di 15 dipendenti), ha permesso di superare il principio del risarcimento del danno previsto dalla legge del ‘66, riconoscendo il valore costituzionale del lavoro, non solo come fonte di reddito, ma come fattore di socializzazione e di emancipazione della persona.

Tali leggi, emanate in un periodo storico contraddistinto da accese lotte politiche e sindacali (e tuttora vigenti), si sono poste l’obiettivo di limitare abusi e ritorsioni perpetuate dai datori di lavoro nei confronti dei lavoratori (spesso culminanti nel licenziamento per la loro appartenenza politica o sindacale) e di realizzare un modello garantista di tutela del lavoro subordinato dipendente.

Il citato modello garantista si è, ovviamente, scontrato con le prime richieste di flessibilità produttiva avanzate dalle imprese e ritenute necessarie per uscire dalla stagnazione economica degli anni ’70 e ’80. Così, i governi di quegli anni hanno iniziato a promuovere una riforma del mercato del lavoro volta ad attuare una maggiore flessibilità nelle modalità di assunzione e di estinzione del rapporto di lavoro.

Tuttavia, se i provvedimenti sulla flessibilità in entrata hanno trovato subito una larga diffusione, i tentativi di intervento sulla flessibilità in uscita sono rimasti quasi sempre lettera morta, sia per la mancata riforma del sistema di assicurazione contro il rischio di disoccupazione, ancorato al modello contributivo-assicurativo, sia per l’opposizione dei sindacati, altamente rappresentativi di quell’offerta di lavoro impiegata con contratti di lavoro standard.

L’unico intervento in materia di quegli anni è costituito dalla l. n. 108/1990, che ha esteso l’ambito di applicazione della “tutela reale” a tutti i casi di licenziamento accertati come discriminatori o ritorsivi (art. 2, co. 3), indipendentemente dal requisito dimensionale dell’impresa.

la situazione dopo la recessione

La situazione è cambiata con la recessione seguita alla crisi economica e finanziaria del 2008.

Il legislatore ha deciso di intervenire riformando il mercato del lavoro anche relativamente alla disciplina sanzionatoria dei licenziamenti illegittimi, sulla base dell’assunto – invero mai dimostrato empiricamente – secondo cui rendere l’uscita dal mercato del lavoro normativamente ed economicamente conveniente avrebbe incentivato i datori di lavoro ad assumere un numero maggiore di lavoratori.

Sotto questa prospettiva, la l. c.d. Fornero, n. 92/2012, ha modificato l’art. 18 St. Lav. relativamente alla disciplina del sistema sanzionatorio attivabile a seguito di un licenziamento illegittimo. La norma del 2012 ha destato enorme scalpore, perché ha completamente ridisegnato la materia, introducendo diversi regimi di tutela a seconda delle motivazioni addotte al licenziamento dal datore di lavoro. Unico dato immodificato: il licenziamento discriminatorio (e ritorsivo), per cui la Fornero ha lasciato intatta la  reintegrazione (con possibilità di opzione per l’indennità sostitutiva pari a 15 mensilità di retribuzione).

Al di là del discriminatorio, i regimi della tutela reale e obbligatoria sono stati incrociati con le causali poste alla base del licenziamento, dando luogo a “sanzioni” variabili in base alla “gravità” del vizio del licenziamento effettivamente accertato:

  • nel caso di un licenziamento disciplinare, il giudice può ordinare la reintegrazione qualora accerti l’insussistenza del fatto contestato o che il fatto rientri tra le condotte punibili con sanzioni conservative. Al lavoratore spetta anche un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto il percepito altrove, che tuttavia non può superare le 12 mensilità (il rito Fornero è, ad ogni modo, un rito accelerato, che solitamente si conclude prima dell’anno dall’introduzione del giudizio)
  • nel caso di licenziamento economico, la reintegrazione può essere prevista soltanto se si accerti la manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento
  • in tutte le “altre ipotesi”, il giudice, pur riconoscendo l’illegittimità del licenziamento, non è tenuto ad applicare la “tutela reale”, ma a dichiarare risolto il rapporto di lavoro ed imporre al datore il pagamento di indennità risarcitoria, il cui importo varia all’interno del range 12 – 24 mensilità (ridotto a 6 – 12 mensilità se il licenziamento viene dichiarato inefficace per violazione del requisito di motivazione o per difetto procedurale relativo alla contestazione disciplinare).

Come si orienta il giudice all’interno dei range indennitari suddetti? In relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale riguardo.

La riforma così disegnata ha visto applicazioni giurisprudenziali controverse: i concetti di “manifesta insussistenza” e di “altre ipotesi” richiamati nel testo della legge hanno, infatti, dato luogo ad interpretazioni discordi, alternativamente pendenti per la tutela obbligatoria o per la tutela reale.

L’intervento sulla flessibilità in uscita non ha (e c’era da aspettarselo) prodotto alcun aumento dell’occupazione. Un nuovo progetto di riforma nel mercato del lavoro è, quindi, tornato al centro dell’agenda del governo, che – dopo essere intervenuto dal lato della flessibilità in entrata, di fatto stabilendo l’a-causalità nell’utilizzo del contratto a termine – ha deciso di intervenire nuovamente sulla flessibilità in uscita.

Il Jobs Act

Arriviamo, dunque, al Jobs Act ed al suo principale “prodotto”: il contratto a tutele crescenti.

Tale contratto rappresenta per gli assunti a decorrere dal 7 marzo 2015 (distinzione di tutele in base alla data di assunzione) la sola forma di impiego – se si esclude il contratto a termine – disponibile: un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, che prevede una fase di inserimento in cui il dipendente illegittimamente licenziato ha diritto alla sola tutela obbligatoria; tutela che cresce con l’anzianità di servizio.

La tutela reale è rimasta in piedi solo per i casi di licenziamento discriminatorio e ritorsivo.

Il licenziamento è divenuto, col jobs act, sempre possibile contro il pagamento di un’indennità risarcitoria. Ciò vale sia per il licenziamento disciplinare che per quello economico (stesso regime per le due ipotesi, a differenza di quanto aveva fatto la Fornero).

L’indennizzo consiste in 2 mensilità per ogni anno di servizio (1 soltanto per vizi procedurali/mancata motivazione), con un minimo di 4 (o 2 per vizi procedurali/mancata motivazione) e un massimo di 24 (o 12 per vizi procedurali/mancata motivazione).

I limiti minimo e massimo sono stati elevati da 12 – 24 a 6 – 36 dal recente decreto dignità, ma solo – si badi – per i licenziamenti intimati dal luglio 2018 in poi (ulteriore differenziazione fra dipendenti).

L’indennizzo diminuisce della metà (1 mensilità per ogni anno di servizio, con minimo 2 e massimo 18 mensilità) qualora il datore proceda ad offerta conciliativa dinanzi alla direzione territoriale del lavoro (somma, peraltro, da considerarsi esentasse).

E’ stato quindi eliminato drasticamente, dal sistema delle garanzie del rapporto di lavoro, l’elemento deterrente costituito dalla reintegrazione, unico a poter concretamente influire sulla scelta datoriale di licenziare, rendendola possibile solo nel caso di effettiva riduzione dell’attività produttiva. Si è reso il costo del licenziamento illegittimo un parametro preventivabile che le aziende possono mettere a bilancio.

Si badi che le tutele ridotte del jobs act valgono anche per i “vecchi assunti” (ante 7.3.2015) qualora l’azienda superi la soglia dimensionale (15 dipendenti) dopo l’entrata in vigore del Jobs Act (in sostanza, effetto retroattivo).

La Corte Costituzionale ha recentemente dichiarato illegittimo l’articolo 3 del Jobs Act ritenendo contrario ai principi di ragionevolezza e di uguaglianza il criterio della sola anzianità di servizio per calcolare l’indennità dei lavoratori licenziati illegittimamente. In sostanza, è stata riaperta la strada alla possibilità che il giudice individui l’indennità spettante calibrandola su dati peculiari e concreti della fattispecie.

Resta, tuttavia, che la nostra legislazione prevede, al momento, tutele diverse a seconda di 4 fattori: motivo del licenziamento; dimensione aziendale; data di assunzione, data di irrogazione del licenziamento.

La Corte Costituzionale ha condotto ad un rialzo delle tutele, ma pur sempre in un quadro frammentato e senza garanzia di reintegra. Si tratta di un risultato insoddisfacente che prendiamo come un primo, significativo, segnale di ripresa in materia di diritto del lavoro.

Articolo a cura di:

Yara Serafini

Yara Serafini
Avvocato

Mi occupo prevalentemente di diritto del lavoro e diritto di famiglia: entrambi ambiti che investono la quotidianità della persona, con forte impatto sulla sfera emotiva. Per questo ritengo fondamentale informare, prima ancora che assistere. In un mercato del lavoro destrutturato, che va incontro a continue modifiche legislative, è importante sapere come tutelare i propri diritti. Lo stesso può dirsi per il diritto di famiglia, soggetto a fluttuanti interpretazioni giurisprudenziali.
Sono lieta di mettere le mie conoscenze a vostra disposizione.

393 619 7828